édifice réal-caouette A-E

Il y a ceux qui savent et qui – par application de leur devoir de réserve – ne parlent pas. Et il y a ceux qui parlent mais qui ne savent pas. 

Quand ment le gouvernement, le citoyen qui sait a le devoir de parler de ce qu’il sait; je sais, et puisque le vent de la duperie siffle depuis la lointaine Terra Bituminis Negris, je vais donc parler de ces choses sales que je sais.

Commençons par les vraies zaffaires: l’image ci-dessus représente l’édifice Réal-Caouette, à Rouyn-Noranda. Caouette le créditiste. Les jours où il siège, le Conseil arbitral occupe la salle de réunion drette en dessous du CANADA en lettres noires. Cette pièce Canada tombe par ailleurs en ruines: le calorifère qui fait toute la largeur de la fenêtre de façade reposait, en son centre, sur un verre sans lequel il se serait effondré! J’ignore si la situation a été corrigée depuis ma toute dernière séance mais avec Stephen Harper à la tête du service de conciergerie, j’en doute.

Les enquêtes-(jo)bidon de la Commission

Que ce soit par inconscience ou pour un motif inavouable, les gouvernements – quels qu’ils soient – ont bien du mal à résister à la tentation de vider les régions de leurs ressources humaines et de centraliser dans un nombre limité d’agglomérations le personnel dont ils estiment que la tâche ne nécessite pas un contact quotidien avec le public.

En matière d’assurance-emploi comme dans bien d’autres domaines d’intervention, les enquêtes les plus efficaces sont celles qui sont menées dans les régions par du personnel qui en connaît les caractéristiques socio-économiques.

Ce que j’ai pu constater à l’usage, moi, c’est que, en région, les enquêteurs qui sont mutés à un autre poste ou qui acceptent de se prévaloir de leur droit à la retraite ne sont pas remplacés; leurs fonctions sont prises en charge par le personnel de bureaux plus près des grands centres administratifs.

C’est ainsi que de plus en plus, les enquêteurs traitaient le dossier des travailleurs abitibiens  depuis leur bureau de Laval ou de St-Jérôme. Je n’en pense rien de très bon, et ça n’est pas par chauvinisme! Si ces enquêteurs avaient eu une connaissance plus adéquate du milieu socio-économique, ils auraient pu éviter de passer aussi souvent à côté de la vraie question, ils auraient perdu moins de temps à taponner et si leur enquête téléphonique avait été plus adéquate, le fonctionnaire chargé de rendre la décision sur la demande de prestations aurait lui-même pu rendre des décisions moins ridicules!

Et si les décisions avaient été rendues sur des dossiers montés plus intelligemment, moins d’appels auraient été portés inutilement devant le Conseil arbitral; by the way, le processus coûtait une fortune! De l’argent bien mal géré…

L’enquête était le plus souvent faite par des fonctionnaires qui ignoraient tout du milieu, et la décision était rendue par un agent d’indemnisation qui en avait une connaissance tout aussi nulle. Du moins, la plupart du temps et de plus en plus. Un exemple – fictif, mais tout à fait réaliste:

Le travailleur explique qu’en raison du bris d’un treuil il a été mis à pied du poste de mineur qu’il occupait à Cadillac pour la Minière Agnico-Eagle, division LaRonde. Le fonctionnaire obtus, qui ignore tout de la région de Cadillac, conclut à un congédiement pour des motifs disciplinaires et rejette la demande de prestations dans les termes suivants: le travailleur confirme été mis à pied pour avoir accompagné des mineurs (!) sur son temps de travail et au volant de sa Cadillac vers le Parc d’attractions de La Ronde. L’employeur était donc bien fondé de le congédier et cette faute disciplinaire grave constitue une fin de non-recevoir à la demande de prestations. Appel rejeté!  

Bingo!

Aussi longtemps qu’existait un droit d’appel devant un Board dont les membres n’appartiennent pas à la Fonction publique et qui, eux, sont bien branchés sur la région, le travailleur victime d’une  enquête bâclée et d’une décision rendue à la va-comme-je-te-pousse pouvait néanmoins obtenir justice; il lui suffisait d’avoir le réflexe d’inscrire en appel dans les 30 jours – un processus qui ne lui prenait que 30 secondes  et ne lui coûtait rien.

La situation a viré boutte pour boutte. Le Tribunal de la Sécurité Sociale, qui aura complètement remplacé le Conseil arbitral d’ici octobre, relève maintenant – au meilleur de ma connaissance – du pouvoir politique; si tel était le cas, son impartialité risque fort d’être remise en doute devant la Cour fédérale et je rappelle ici que le Québec avait lui-même dû mettre en place des super-greffiers inamovibles, de manière à respecter cette même exigence de l’impartialité. Argument de droit très technique…

Contrairement au Conseil arbitral, le Tribunal de la Sécurité Sociale peut, de sa propre initiative, décider de ne PAS entendre l’appelant et de disposer de l’appel sur le dossier tel que constitué. Si le dossier a été monté tout croche – et c’est malheureusement fréquent – il arrive quoi? Le travailleur n’aura même jamais l’opportunité de pointer du doigt les erreurs que comporte l’enquête et la décision administrative de rejeter sa demande de prestations.

Oui, j’ai moi-même rendu des décisions en l’absence du travailleur, mais c’est le travailleur qui choisissait de ne pas se présenter ni de se prévaloir de la possibilité d’être entendu par téléphone. Pas pareil pantoute!

Le piège à ours, ou l’éloge de la paresse

Les conditions qu’impose la Commission à ses Conseils arbitraux sont particulièrement difficiles. Et de un, les notions de droit administratif ne sont pas faciles à assimiler et rares sont les arbitres syndicaux et patronaux qui ont reçu une formation en droit. Certes, une partie de la formation de deux semaines dispensée aux recrues est consacrée à l’étude des notions de droit. Mais ça ne suffit pas. Service-Canada met à la disposition des membres de ses conseils arbitraux un traité de droit administratif en ligne [1]; mais encore là, ça ne suffit pas car les membres ne sont pas payés pour y jeter un oeil et ils ne le consultent pas. Et puis, le droit administratif, ça n’a qui sonne très concret.

Et de deux, on impose aux membres des Conseils arbitraux un rythme infernal. Rarement l’arbitre dispose-t-il de plus de 4 ou 5 jours ouvrables pour prendre connaissance du dossier et vérifier la jurisprudence applicable dans des banques de données qui comportent un minimum de 10000 jugements. Avec le dossier remis aux arbitres, la Commission soumet son interprétation des faits et de la jurisprudence dont elle affirme qu’elle porte sur des cas identiques à celui dont le Conseil arbitral est saisi.

C’est faux, et j’y reviendrai.

Et de trois, le Conseil dispose d’une journée de six ou sept heures pour disposer d’un nombre de dossiers qui peut aller jusqu’à un maximum de six par jour. Pour chacun, ses membres doivent:

  • recevoir et entendre l’appelant – salarié ou employeur, et parfois même les deux.
  • se réunir après avoir entendu les témoignages, et délibérer.
  • soit se mettre d’accord, soit entreprendre la rédaction d’une opinion majoritaire et de l’opinion du membre dissident, le cas échéant
  • faire des recherches dans les banques de données, à la lumière de témoignages qui contredisent ou apportent des précisions souvent importantes aux versions des témoins telles que consignées par écrit, ou à la lumière de nouveaux documents qui peuvent à l’occasion renverser la perception initiale du dossier….
  • rédiger, mettre la décision par écrit, en obtenir la transcription par la greffière et, au besoin corriger avant de signer

Le Conseil arbitral peut-il décemment entendre jusqu’à six appels le même jour et consacrer à chacun d’eux à peine une heure, incluant le temps que met le salarié à se vider le coeur? Pas vraiment! Surtout que ses membres ont l’obligation de signer la décision le jour même de l’audition.

De toute évidence, les membres vont manquer de temps. Ils sont donc piégés.

Deux choix s’offrent alors à eux. Ou bien ils trichent à la sortie, cèdent à la tentation de la facilité et acceptent le cadeau empoisonné que leur tend la Commission – des tonnes de jurisprudence pas-rapport, auquel cas ils ne prendront pas le temps d’interroger les banques de données. Ou bien ils trichent à l’entrée et préparent AVANT l’audition des moignons de décisions, tout en s’efforçant de garder l’esprit ouvert d’éviter de formuler desidées préconçues sur le déroulement de la preuve et l’orientation de la décision qu’ils vont devoir rendre.

Surtout si aucun juriste n’en fait partie, la plupart des Conseils arbitraux vont privilégier la première solution, convaincus qu’ils sont qu’il n’y a pas moyen de faire mieux. Le piège, ils ne l’ont pas flairé. Mais comment pourraient-ils faire autrement?  

C’est la deuxième solution que j’ai moi-même privilégiée… ce qui m’a permis, à l’occasion, de rendre une heure après la fin des témoignages, des décisions qui pouvaient comporter jusqu’à une quinzaine de  pages, avec des références à dix, quinze ou vingt jugements de la Cour d’appel fédérale ou à des « CUB » – des décisions des umpires, les juges-arbitres.

Interroger les banques de données

J’essaie d’y mettre un peu d’humour, mais ce chapitre est très technique.

Si un membre du Conseil arbitral interroge cette banque de données, la recherche du mot « congédiement » va donner 634 résultats; s’il interroge celle-ci, plus complète, c’est 5664 résultats qu’il obtiendra en tapant le même mot. Bien sûr il ne va pas lire tout ça alors qu’il dispose d’une quinzaine de minutes pour effectuer sa recherche. Il va donc devoir ou bien  trouver le moyen de faire une recherche plus pointue – ce pourquoi il n’a pas été formé!, ou bien prendre pour du cash et citer à tue-tête la jurisprudence que la Commission lui offre sur un plateau d’argent.

Des moyens de faire mieux, il y en a. Il y a les « opérateurs de mots« , qu’il faut savoir utiliser. Encore faudra-t-il  utiliser les mots-clé susceptibles de ramener des résultats probants, et ça, c’est pas nécessairement facile. Ça pourrait donner des résultats si la personne qui pitonne pour effectuer sa recherche pouvait entrer dans le cerveau des arrêtistes.

Les arrêtistes, ce sont les geeks qui épluchent tous les jugements au fur et à mesure de leur publication, et qui procèdent à leur indexation à l’aide de mots-clé.  Les arrêtistes, eux, ont une formation en droit et dans le choix des mots-clé, ils utilisent la langue du droit – qui ne correspond pas nécessairement  à la langue de tous les jours. Là où le monde ordinaire parle de « grève », peut-être que les juges (et les arrêtistes) parlent plutôt d’un « arrêt de travail concerté »?

Et dans la recherche d’une décision qui pourrait s’appliquer au staff de chez WalMart, je suis loin d’être certain qu’il est pertinent de taper le mot ASSOCIÉ. M’enfin!

La plupart de ces opérateurs de mots, par ailleurs, doivent être placés entre les signes (<) et(>) afin de bien faire comprendre au logiciel de kossé qu’on veut qu’il fasse. Et rechercher « entreprise minière » ne permettra pas de trouver « entreprise d’exploitation minière » ni « entreprises minières » – au pluriel. Mais avec « entreprise* » (<)PROCHE/3(>) »minière*« , ça ira. 

Faut-il rechercher « illégal »? « illicite »? « illégitime »? « prohibé »? C’est possible de les mettre tous dans la même marmite – à la condition de savoir allumer le four!

La technique IR-RÉ-GU-LI-ÈRE mais efficace du bonhomme poilu!

Avec le temps, j’ai constitué une banque de données toute personnelle qui me permettait de répondre à, disons, 95% des scénarios possibles. Chacune des questions en litige – et ce sont essentiellement les mêmes questions qui reviennent d’un dossier à l’autre, peut donner lieu à un éventail de réponses possibles; pour chacun de ces choix de réponse, je disposais d’un segment de décision qu’il suffit de copier-coller.

Si deux scénarios de décision me semblaient raisonnablement possibles, alors je préparais deux projets de décisions distincts, que je complétais aussi loin que faire se pouvait. Après tout, il restait à intégrer au projet de décision un résumé des témoignages rendus séance tenante ET notre appréciation de la crédibilité des témoins; évidemment, pas question de rédiger ça à l’avance! Par contre, la recherche de jurisprudence était effectuée AVANT l’audition et tous les extraits pertinents à chacun des scénarios possibles étaient prêts à être intégrés à la décision. 

En principe, procéder ainsi, ce n’était pas idéal, en ce sens qu’aux yeux de la Commission il y avait risque – théoriquement – que l’arbitre puisse formuler à l’avance la décision qu’il va devoir rendre.

Théoriquement, c’est vrai. Mais puisque je me préparais à tous les scénarios que j’estimais possibles, ce danger était plus théorique que réel; au surplus, quand la preuve séance tenante a bifurqué dans une direction totalement imprévisible – c’est arrivé! – la décision a été rendue dans le sens de la VRAIE preuve plutôt que dans le sens que nous avions pu prévoir.

Sauf que la décision s’appuyait alors sur une jurisprudence minimale – tout en respectant le droit applicable.

Les ruses de la Commission

J’ai côtoyé des collègues du Québec, du Nouveau Brunswick, de l’Ontario et de Colombie britannique; rares sont ceux qui parvienent à interroger efficacement les banques de données, faute d’avoir su trouver les mots-clé appropriés. Ou bien leur recherche ne donne aucun résultat, ou bien ils en obtiennent plusieurs centaines et n’ont pas le temps d’en prendre connaissance avant de rédiger leur décision.

Et c’est là qu’ils se font entuber par la Commission! Car si elle n’assiste jamais à l’audition de l’appel, la Commission soumet aux membres du Conseil arbitral des notes écrites dans lesquelles elle expose son interprétation souvent ridicule de la preuve constituée par écrit – incluant des déclarations obtenues par téléphone auprès du salarié et de l’employeur. La Commission soumet également SA jurisprudence. Pour l’exposé des grands principes, c’est fiable; mais pour le reste, il n’y a généralement aucune corrélation entre les faits sous étude et les faits analysés dans la jurisprudence que soumet la Commission.

No wonder! Non seulement les agents-entubeurs de la Commission connaissent-ils mal les outils de recherche (et les fonctions ET, OU, PROCHE, SANS, *, etc) qu’autorisent les banques de données mais ils ne semblent même pas familiers avec le vocabulaire employé par les arrêtistes, pas plus qu’avec les opérateurs du genre (<) SANS(>) qui leur permettraient d’affiner leur recherche et d’en livrer des résultats plus honnêtes aux membres des Conseils arbitraux.

qui y intègrent les jugements au fur et à mesure où ils sont rendus. Et pourquoi ce vocabulaire ne correspond-il pas? Tout simplement parce que dans la rédaction de leur jugement, les juges-arbitres et les juges de la Cour d’appel fédérale utilisent les termes contenus dans la Loi plutôt que le vocabulaire de tous les jours. Si le juge lit « participation à un arrêt de travail concerté » dans la Loi, il ne va pas parler de « participation à une grève« , mais d’arrêt de travail concerté. Voilà…

Le fouillis administratif

Le gouvernement Harper préparait son coup de force depuis de nombreuses années. Déjà, en 2008, il avait coupé les vivres à service-Canada et n’assurait plus la formation d’une relève dans les bureaux éloignés, comme Rouyn-Noranda et Val d’Or. Quand ma greffière devait s’absenter en raison d’un congé, je siégeais quand même, mais le bureau de Rouyn-Noranda était alors jumelé à celui de Gaspé. Gaspé? Oui, Gaspé, bâswell!. Plus de mille cinq cent cinquante km plus à l’Est!

C’est donc à Gaspé que ma session de travail était organisée. C’est depuis Gaspé que les appelants et parties intéressées au litige (salarié et employeur étaient convoqués. En matière d’assurance-emploi, la décision devait être prise et rédigée le jour-même de l’audition des témoins. Je mets le tout sur une clé USB, que je remets à une employée du bureau de Rouyn. Cette dernière se charge d’en transmettre le contenu au bureau de Gaspé, et la décision nous revient, formatée et mise en page sur le formulaire approprié.

Manquablement, des corrections sont toujours nécessaires! Une fois? Deux fois? Quatre fois? L’impression se faisait à Rouyn-Noranda. Pfiou!

On apposait les trois signatures, et la décision était mise à la poste à Rouyn-Noranda. L’honneur était sauf, le prestataire ne savait même pas combien de milliers de km la décision avait dû parcourir avant de lui être acheminée!

Des auditions par téléphone ou par vidéo-conférence?

Je le dis sans la moindre hésitation: le justiciable qui accepte d’être entendu et jugé à distance le fait à ses risques et périls. Parfois un témoin répond « OUI » ou fait une affirmation que contredit de toute évidence son expression corporelle. S’il est attentif et s’il a l’opportunité de relancer le témoin, le « juge » peut alors obtenir des précisions et parfois, le OUI devient un NON, ou inversement.

Où le nouveau Tribunal de la Société Sociale siégera-t-il? Ils ne sont que huit pour desservir l’ensemble du Québec, ce qui donne un sérieux indice, à ce qu’il me semble; entéka, je doute qu’il y en ait un qui siège aux Îles de la Madeleine!

Ça semble bien parti pour favoriser les auditions à distance, par téléphone ou vidéo-conférence. Ce qui risque d’en résulter, c’est un déni de justice.

Comme plaideur, j’aimais bien mesurer le degré de compréhension du juge ou sa réceptivité à mes arguments; règle générale, il suffit de regarder le juge dans les yeux et d’observer son expression faciale. Comme appelant devant le nouveau Tribunal de la Sécurité sociale, j’aimerais bien vérifier dans les yeux du Conservatif bon teint qui rendra la décision si il a allumé et à quel moment il l’a fait.

Ouin…

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[1] J’ai mis en page et consigné le contenu de ce  document en format Word. De mémoire, il tenait sur environ cent-cinquante pages! Il est par ailleurs truffé de termes assez rébarbatifs et son contenu est, avouons-le, plutôt ésotérique. Bref, rien qui puisse inciter à une relecture régulière!